同性性侵害行为认定 凸显法律空白

伊洛

　　违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为，叫强奸。但如果是一名男孩被一名男子“非礼”，该怎么定罪？

　　新密市15岁男孩杨小强(化名)在6月8日晚被一名男子“非礼”后，20多天来，他天天待在家里不出门。听到有人进屋，他会用被子将整个身体包裹起来。

　　小强奶奶说，孩子受到严重伤害，公安机关应该将男子抓起来，让法院重判。但新密市青屏街派出所的办案民警称，只能根据现有法律对该男子实施拘留15天的处罚。至于孩子受到的伤害，可以到法院提起民事诉讼。

　　事件

　　杨小强今年15岁，辍学在家。今年3月底，小强的舅舅在县城给他联系了一份工作，在汽修厂学修车，白天，小强去汽修厂，晚上则在舅舅家休息。

　　6月8日晚上，下班后，小强和两名同学在新密市西广场玩耍。晚上11时，他们决定回家。此时，小强想方便一下，就向西广场一偏僻处跑去，但两名同学等了很长时间，也没见他回来，拨打他手机，关机。他们想着小强可能有事先走了，就回家了。

　　据小强的舅舅金先生说，当时，小强在广场一过道附近方便时，被一男子用匕首逼着带进了一辆红色马自达轿车里。上车后电话就被没收，关机，男子一边拿着匕首威胁着小强，一边开车向北边的雪花山后山驶去。“到后山后，该男子拿刀威胁我外甥，让他把衣服脱光。”金先生说。

　　大约一个小时后，男子嫌玩得不过瘾，要求小强叫一个同学过来。被逼无奈，小强只好又给同学王超(化名)打电话。男子和小强去市区把王超接上车，又来到青屏山上一偏僻处。男子又威逼王超把衣服脱光，感觉王超年纪有点大，男子开车把王超送回市区让其回家。

　　此时已是9日凌晨1时许，男子带着小强又来到市区北边一加油站附近的偏僻处，责令小强把衣服脱光，男子也把衣服脱光后，在车里折腾了小强近4个小时。

　　小强回到修车厂时，已是早上5时许。据金先生说，小强告诉他，在他下车时，男子还恐吓他不许回头，不许看车牌。待他一直走到修车厂门口，男子迅速离开。

　　6月9日早上，修车厂老板得知此事，报警后便联系了金先生，幸好小强记住了车牌号。

　　接警后，新密市青屏街派出所出警。6月15日，小强的家人和王超在新密市开阳路与青屏大街交叉口发现了那辆红色马自达轿车。赶到的派出所民警随即将29岁的车主李卫星(化名)控制。

　　人是控制了，下一步就是如何处理了。金先生去派出所询问，民警说，这个事比较麻烦，必须请示市局法制科。“下午我又去问，他们说不好定性，法制科的答复是，可以根据《治安管理处罚法》第四十四条规定上限拘留15天，派出所能做的只有这些了。”

　　在新密市郊区杨小强家里，躺在窑洞里床上的他用单子将整个身体裹了个严严实实。床头柜上放着火腿肠、方便面、冰红茶、鸡蛋等食物。任凭记者怎么说，躺在床上的他始终不愿说话。

　　“从9日到今天，都已经20多天了，你看看这孩子，天天躺在床上就不下来，也不吃饭。”86岁的奶奶哭着说。

　　小强69岁的姥姥说，难道法律就真治不了李卫星的罪？

　　小强的父亲说，孩子经历过这么一件事后怕他受不了，想不开。“这事要是在农村传开了，要比大姑娘遭强奸还丢人，我们现在只想让李卫星得到应有的惩罚。”

　　负责办理此案的青屏街派出所民警杨朝军说，经调查，李卫星和杨小强的说法基本一致，从笔录上来看，当晚的行为都是在小强不愿意的情况下进行的。

　　“从受理这个案件到15日立案，我们作了很大的难，这事从来没遇见过。拘留李卫星15天，还是深思熟虑后决定的，现在的法律不容许我们有一点差错，如果适用法律错误，李卫星很可能控告我们。”青屏街派出所指导员尚文州说，至于孩子心理受到的伤害，这大家都可以想到，家属可以到法院提起民事诉讼。

　　据办案民警介绍，由于此案涉及双方当事人的隐私，他们格外慎重。李卫星已婚，而且也有孩子，8日晚上他喝了不少酒。在拘留李卫星时，他妻子跑到派出所问原因，“我们只能说是打架了，如果实话实说，将来他妻子非和他离婚不可”。

　　尚文州说，法律面前人人平等，公安机关对谁都一样。“我们是依法执法，但如果没有法律依据，这真的很难办。”

　　说法

　　小强可向法院起诉要求损害赔偿

　　“我国《刑法》规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。猥亵罪只指以暴力、威胁或者其他手段，违背妇女或者儿童的意志，强制侮辱妇女或者儿童，并且情节严重构成犯罪的行为。侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。故意伤害罪指故意非法损害他人身体的行为。所以按照司法解释，同性性侵犯行为，是指以暴力、胁迫或者其他方法违背同性的他人意志，强行与其发生性关系或者进行猥亵。对于此类案件，在我国《刑法》上是个立法盲点。”开物律师集团（郑州）事务所律师刘忠介绍说。他说，刑法上并没有相应的罪名，一、无法构成强奸罪，因为强奸罪的主体对象必须是妇女；二、比较接近的是猥亵罪，但此罪名下的犯罪对象只能是妇女或者儿童；三、无法构成侮辱罪，因侮辱罪的构成必须符合“公然”进行的要求；四、从李卫星故意伤害的程度，也不够故意伤害罪的定罪标准。

　　虽然目前我国法律中并没有明确的有关此类同性间性侵犯问题的规定，但《民法通则》规定，公民享有生命健康权、名誉权，公民的人格尊严受法律保护。因此，受害人可以以生命健康权、人格权、名誉权受侵害为由向法院提起民事诉讼，要求损害赔偿，如果侵害人行为同时造成了受害人身体伤害，那么受害人亦可进一步要求相应赔偿。

　　

　　应该立法

　　填补同性性侵害行为认定空白

　　近年来，随着社会的发展，“同性性侵害”案例时有见诸媒体，其中，侵犯男性现象逐渐增多。此类案件是否该以强奸罪论处？受害人的权益应当如何保护？对这些问题的无解渐渐凸显出了我国立法上的法律空白。

　　河南警察学院刑侦系党组书记祝卫军告诉记者，我国1979年制定的《刑法》中有流氓罪，其中包含了“同性性侵害”行为，但在1997年制定的《刑法》中取消了流氓罪，1997年《刑法》还规定：强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，所以说强奸的主体对象必须是妇女，同性性侵害不属于强奸罪。同性性侵害的行为，一般以侮辱罪、故意伤害罪或按照治安管理处罚条例论处。1997年《刑法》规定有猥亵儿童罪，但儿童是指14周岁以下，也就是说，一旦同性性侵犯的对象是14周岁以上的男子，就不能适用《刑法》。目前的实际情形是，男子特别是成年男子遭受同性猥亵、强奸，在《刑法》上没有明确规定，有关这方面的保护几乎是空白。依据“法无明文规定不为罪”的原则，1997年《刑法》生效后发生的“同性性侵害”行为，就难以再按犯罪论处，此类案件法院也无法按强奸罪惩处，只能以其他名目轻判。

　　“由于社会价值观不同，在以前特殊年代，我国普遍存在‘男尊女卑’的现象，对女性保护是非常必要的。现如今，我国的司法侧重保护女性的性权利，却忽视了对男性性权利的保护，更没有把同性间的性暴力侵犯列入其中。”祝卫军说。他认为，同性性侵害的社会危害性严重，可以说属于暴力性犯罪，对受害人的身心打击及社会伦理道德的冲击不亚于其他暴力犯罪。更为严重的是，被害人在遭受同性性侵犯后，往往会产生严重的精神创伤和心理疾病，甚至有被害人不堪忍受巨大的心理压力选择自杀。

　　近年来有人大代表、法学界人士向立法机关及全国两会呼吁，称惩处强奸罪本质上是保护公民的性权利，不仅女性的性权利需要保护，男性的性权利同样也需要保护。目前，社会越来越开放，男性或者女性均可遭遇同性性侵害，甚至女性强奸男性都有了。但是由于《刑法》中没有明确规定，司法机关不能立案，要解决这个问题就需要修改《刑法》。从1999年至今，我国已经对《刑法》进行了多次修改，直到2008年《〈刑法〉修正案（七）》出台，同性性侵害依然没有列入犯罪范畴，我国并未出台与之有关的法律条款或司法解释，同性性侵害仍存在法律空白。对此，祝卫军建议相关部门对《刑法》涉及性侵犯的条款进行修改，补充现有条款，对强奸罪重新定义。比如，建议在《刑法》中增加同性性侵害罪，并处以与强奸罪相同的司法量刑，或者通过最高法院的司法解释，把强奸罪的外延扩大到同性性侵害行为，为制裁和震慑同性性侵害提供法律依据。

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张爱玲律师

支持把强奸罪的外延扩大到同性性侵害行为，为制裁和震慑同性性侵害提供法律依据。