人民政府法定职责及具体管理行为可诉性的界定
东乡县海平洋商住楼原规划是沿街8层商住楼，楼北规划为购房户共有的休闲花园。2003年商住楼竣工并销售后，开发建设者陈某某、候某某在原规划为购房户共有休闲花园的北侧又先后建设私人四层住宅楼和扩建仓库，原告张某某等购房户与候某某、陈某某遂起纠纷，并多次要求某县建设局拆除陈某某、候某某的私人住宅及扩建的仓库。2007年6月20日原告张某某又向被告某县政府申请行政复议，要求“被告某县政府对某县建设局不履行职责拆除陈某某、候某某个人四层住宅楼和后扩建仓库的行为进行复议”，被告某县政府在接到原告张某某的复议申请后，于2007年8月26日作出东府复决字（2007）第1号行政复议决定，责令某县建设局于60日内依法履行其法定职责。原告张某某先后还向被告某县政府提交过一系列内容大致相同的报告，并向省级部门投诉。2008年11月10日，江西省建设厅作出《关于对东乡县海平洋超市后院违法建筑问题的处理意见》[赣建督（2008）2号]：“经我厅研究提出如下处理意见：一、依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，请你县责成有关部门在一个月内依法对违法建筑物进行强制拆除……”。之后，上述建筑物仍未被拆除，原告张某某遂以被告某县政府管辖下应承担监管职责的建设、规划、土地、工商、消防等行政责任部门长期集体不履行法定职责、被告某县政府必须对此承担行政不履行职责的责任等为由，向法院提起诉讼，请求判令被告某县政府：一、履行职责执行江西省建设厅赣建督（2008）2号文提出的一个月内强制拆除的处理意见，执行被告某县政府东府复决字（2007）第1号《行政复议决定书》，责令县建设局拆除陈某某、候某某建在休闲花园中的违法建筑个人四层住宅楼和后扩建商场；二、履行保护原告张某某合法财产和人身安全的法定职责；三、履行法定职责，采取行政执法措施制止陈某某、候某某侵占原告张某某土地违章建房的侵权行为，返还侵占原告张某某的土地和侵权得利，排除侵权违章建筑造成的公共安全与消防安全危害；四、履行法定职责，采取行政措施强制新街综合商住楼项目部执行建设部门规划，承担在新街商住楼后院建休闲花园的义务。【审判】
金溪县人民法院认为，被告某县政府的法定职责是宏观上的领导和管理本行政区域内的各项工作，法律、法规没有授予被告某县政府对违法建筑物直接作出处理的权力。被告某县政府虽具有责成有关部门强制拆除的法定职责，但因《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，且适用该法第六十八条处理须以某县建设局作出责令停止建设或者限期拆除的决定为前提，而《江西省建设厅2008年11月10日赣建督（2008）2号文提出的一个月内强制拆除的处理意见》仅是行政机关内部文件，是“意见”，对外不具有“执行力”，故原告张某某的观点不成立。原告张某某第一、三、四项诉讼请求中要求被告某县政府履行的所谓职责均非被告某县政府的法定职责。至于原告张某某要求被告某县政府履行保护其合法财产和人身安全的诉求，因原告张某某的财产权及人身权并没有受到现实侵害，无财产权及人身权受到第三人侵害的事实存在，故对该诉求不予支持。据此，判决驳回原告张某某的诉讼请求。
原告张某某不服一审判决，提起上诉。
抚州市中级人民法院认为，依《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款及第六十八条的规定，对东乡县的城乡规划管理工作负有法定职责的是某县建设局，只有在某县建设局作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，被上诉人某县政府才有履行责成有关部门采取强制拆除措施职责的可能。同时，江西省建设厅赣建督（2008）2号文仅是处理意见，而非处理决定，且事实上被上诉人某县政府亦已将该文批转处理。因此，上诉人张某某起诉要求被上诉人某县政府履行责成某县建设局采取强制拆除措施的证据不充分。对土地违法行为、治安违法行为依法进行查处和保护公民的人身、财产安全的职责，应由县级以上人民政府土地行政主管部门和公安机关承担，人民政府并不对此直接承担职责。被上诉人某县政府基于领导权责令所属工作部门履行某项法定职责，是一种内部监督纠错行为，该行为不可诉。据此，判决驳回上诉，维持原判。
【分歧】
本案争议焦点是如何界定人民政府的法定职责及具体管理行为的可诉性。对此，有二种不同意见：
第一种意见认为，县政府具有宏观上的领导和管理本行政区域内的各项工作的法定职责，当其所属部门未能依法履行职责时，县政府有权也有义务要求所属部门履行职责，否则应视为其失职，应承担相应的责任，因此应判令某县政府履行职责。
第二种意见认为，法定职责是法律明确规定应该由其履行的职责。本案涉及的城乡规划管理工作，依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，负有法定职责的是某县建设局，而建设局尚未作出限期拆除的决定，故县政府没有责成有关部门强制拆除的义务，如果是由县政府基于领导权责令所属部门履行法定职责时，那么这种行为属于内部监督行为，是不可诉的。笔者同意第二种意见。
【评析】
要正确处理本案，应先厘清以下几个方面的问题：
一、人民政府法定职责的定义及相关规定。
政府职责是指各级人民政府依据宪法和法律规定应当依法履行的义务，具有法定性、强制性、独立性、明确性等特点。关于人民政府法定职责的规定主要集中在《宪法》第107条、108条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条，比如《宪法》第107条规定，“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”。这些规定主要规定的是人民政府宏观上的行政管理方面的职责权限。至于具体细分的行政管理职责则由专门的法律、行政法规及部门规章分别规定，如城乡规划法、土地管理法、治安管理处罚法等等。这些专门的法律法规分别对人民政府基本职责进行具体划定，确定人民政府所属各部门的法定职责，从而区分人民政府与其所属各部门的法定职责，并区分人民政府抽象的法定职责与具体的法定职责、承担具体法律责任的职责与不承担具体法律责任的职责等类别。因此，人民政府所属部门的法定职责并不等同于人民政府的法定职责，所属部门的失职也并不意味着人民政府的失职。
二、人民政府履行法定职责的表现形式及可诉性分析。
人民政府履行法定职责的表现形式多种多样，既有制定、发布决定、命令的宏观指导上的抽象行为，也有针对所属部门的内部管理行为或对其工作人员的奖惩、任免行为，还有针对特定的公民、法人或其他组织作出的能够对其权利和义务直接产生法律效力的具体行政行为。那么，是否人民政府履行法定职责而引起的行政争议均可纳入诉讼范畴呢？我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼是解决特定范围内行政争议的活动。《行政诉讼法》第11条、12条和《行诉法解释》第1条以概括和列举的方式对行政诉讼受案范围作出了明确规定，即规定，行政诉讼受案范围仅为行政机关或具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员针对特定的公民、法人或其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的具体行政行为，从而将抽象行政行为和内部管理行为排除在外。因此，并非人民政府履行上述法定职责的行为都是可诉的，只有人民政府作出的对外直接以政府名义承担责任的具体行政行为才有可诉性。比如人民政府对土地等自然资源所有权或使用权所作的行政裁决。
三、人民政府不履行法定职责的行为构成。
不履行法定职责案是公民认为行政主体不履行行政法律关系实体义务而引起的行政案件。这类案件的诉讼标的往往是行政主体的不作为，如果行政主体本身原本就无此法定职责，自然就不存在被诉的不作为行为。人民法院在审查这类案件时，最重要的是要分清作为被告的行政主体是否有相应的法定职责。从理论上说，行政主体不履行法定义务，本质上体现为一种实体行政法律关系，主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体实施一定的行为来实现，并直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，构成不履行法定职责案的主体只有具有直接履行义务的行政主体。在政府所属各部门的法定职责范畴内，人民政府宏观上的行政管理职责不直接调整行政相对人的权利义务，人民政府不能代替其所属各部门通过实施一定的行为直接调整行政相对人的实体权利义务；只有在人民政府承担具体法律责任的法定职责范畴内，人民政府才符合不履行法定职责案的主体要求，才需承担不履行法定义务的法律责任。
四、该案人民政府行政管理行为可诉性的分析。
该案上诉人错误地理解政府所属部门是由政府管理的，认为部门未履行职责就是政府失职，失职则具有可诉性。这显然是不正确的。本案主要涉及城乡规划管理、土地管理和治安管理等专门行政管理事务。
关于城乡规划管理事务职责的分析。《中华人民共和国城乡规划法》第11条第2款和68条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，可见，某县建设局对东乡县的城乡规划管理工作负有法定职责，只有在某县建设局作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，被告某县政府才负有责成有关部门采取强制拆除措施的职责。而本案上诉人并未提出充分的证据证实某县建设局已对本案所涉建筑物作出了限期拆除的决定或者被告某县政府已作出责令某县建设局履行强制拆除职责的复议决定（即使作出，因复议决定已经生效，也只存在申请执行复议决定问题，而不能再行起诉）；同时，江西省建设厅赣建督（2008）2号文仅是指导性的、建议性的处理意见，而非具有强制力的处理决定，且事实上被告某县政府已将该文批转处理。因此，上诉人要求被告某县政府履行责成有关部门采取强制拆除措施的职责的条件不成就。
关于土地违法行为、治安违法行为管理事务的分析。《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国人警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》明文规定了土地违法行为、治安违法行为的管理由县级以上人民政府土地行政主管部门和公安机关承担。因此，对外直接承担不履行法定职责责任的是上述两个职能部门，而非各级人民政府。对各相关职能部门作出的具体行政行为以及未依法履行法定职责不服的，应以该行政机关为被告提起诉讼。被告某县政府作为各职能部门的领导机关，负有监督管理好所属工作部门依法履行职责的责任（这只是一种宪政责任，承担的是政治责任），同时，这种基于领导权责令所属工作部门履行某项法定职责的行为是一种内部监督纠错行为，即内部管理行为，该行为并不可诉。上诉人可通过行政申诉途径寻求救济。
综上，笔者认为一、二审的判决是正确的。 {:soso_e115:}太深奥
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